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国际工程合同谈判中的法律风险及应对
2022-10-13  来源:中国起重机械网  人气: 2454
   合同商洽是项目成功的关键环节,其为合同的实践履约打下了基础。本文剖析世界工程合同商洽中或许会呈现的法令危险点,并供给相应的防范建议。


有关开工和竣工日期的条款

在一般的世界合同中,合同的收效并不意味着承包商需求当即开工,开工日期需到达一系列的条件才可收效。因此,合同中关于开工令收效条件的条款非常重要。因为在合同收效前,或许会呈现一些影响实践开工日期的晦气因素,如业主未完成各类答应的办理、进场条件未满意等状况。因此,承包商在与业主进行合同商洽时,应尽或许地细化开工令的收效条件,并规则详细的开工日期为开工令收效条件到达日期,工期也自此时起算。可详细为:业主向承包商发布开工令前,应保证己方已获得场所的实践占有,即已获得建造用地使用权或所有权,且已获得政府的建造答应,并及时向承包商移送场所;应向承包商付出约好的预付款;应清晰区别有限开工令和正式开工令,将正式开工令作为正式开工的日期。以上条款能够削减承包商开工时的危险,防止前期因开工延误导致的工期严重和延期的问题。

有关竣工检验以及接纳证书的条款

在合同商洽进程中,承包商应与业主清晰签发接纳证书的前提条件以及程序。

从实体角度出发,竣工测试是业主签发接纳证书前必不可少的进程,因此合同附件中应对竣工时的各项指标参数作出详尽规则,并约好工程竣工后由第三方对其进行功能测试,检验合格后业主方向承包商出具接纳证书。在某些场合中,业主或许会要求承包商除应满意合同规则的必要功能参数外,还应到达PPA协议中规则的商业运行要求,完成并网后方可签发接纳证书。因此,承包商应更慎重地对待此类条款,防止在项目的后期阶段合同难以收尾。在承包商获得接纳证书后,两边权力义务产生搬运。自此,除因如工程质量不达标等承包商本身原因导致工程缺点的状况外,工程由业主负保管职责。

从程序角度出发,合同中还应规则业主需在承包商向其提交竣工检验申请的固定期限内及时作出答复,不然视为默示承受,若因业主的原因导致竣工延迟的,承包商有权向业主索赔的条款,以规避业主回绝颁发接纳证书带来的危险。此外,两边应在合同中严厉区别瑕疵和严重缺点的边界,竣工检验不合格的原因应为严重缺点或与合同规则的功能严重不符,而不能因工程存在瑕疵或缺点就回绝向承包商出具接纳证书。

有关保函的条款

在合同商洽阶段,业主和承包商必然会对预付款保函、履约保函、质保金保函等担保条款进行磋商。以履约保函为例,分为无条件履约保函和有条件履约保函。无条件履约保函关于承包商来说,存在或许会被业主恶意利用的法令危险,即业主能够在无须证明承包商差错的状况下没收承包商提交的履约保函。因此,承包商应尽或许争夺有条件且沉默的履约保函,或者要求业主供给相应的付出担保作为保障。清晰扣除或没收履约保函的程序要求和本质要求,对履约保函期限及延伸、因差错而扣除保函的份额、开释保函的条件等条款作出详尽的说明。此外,还能够经过设定保函递减条款、挑选中资银行境外机构开设的保函来削减承包商一方的危险。

在项目竣工移送后,因为还存在必定的质量保证期,业主也会要求承包商开具质保金保函,质保金保函的期限应与质保期保持一致。但在某些世界合同中,业主或许并不要求质保金保函,而直接要求履约保函的期限延伸至质保期满后才开释。一般状况下,履约保函与质保金保函在合同金额中的占比相差较大,因此承包商应特别注意该类会导致履约保函期限过长的条款。

有关索赔和改变的条款

在世界合同条款中,要清晰补偿条款和索赔的区别。事实上,在现在主流的世界合同中,大多只规则了索赔条款,并将一些非差错的事情也纳入了索赔程序中。在法理上,索赔的完成基础在于对两边的违约或侵权等差错行为的一种惩罚性手段。然而在实践上,工期的延伸和费用的改变并不必然由两边差错导致,也有或许是因为无法预见且无法防止的事情所引发的不可抗力,导致承包商在必定期限内无法持续施工。

在这种状况下,两边应对不可抗力作出详细的定义,并尽或许列明不可抗力中包含但不限于的一些详细事情,特别是一些相对模糊事情是否现已满意不可抗力的构成要件,如降水量的多少、暴雨等级、政府的停产停业令等均可作为参照的指标。近年来,因为受新冠疫情的影响,许多东道国海关对中国进口的设备以及中国籍劳工的签证都进行了严厉的束缚,政府的行政强制指令是否构成不可抗力事情值得进行讨论。因此,承包商应在合同商洽前熟悉东道国的法令法规,做到合同商洽时能够力排众议。

在程序上,两边应对不可抗力告诉的提交期限、证明不可抗力产生的相关资料进行束缚和规则。若一方不承受对方提出的不可抗力,应经过争端裁决委员会(DAB)友爱洽谈处理或提交世界裁定庭进行裁决。两边可在合同中规则DAB是裁定的前置程序,尽或许经过DAB处理争端,以削减不必要的诉讼成本。

此外,EPC合同的项目工期和合同金额往往是固定的,但这并不意味着合同在实行阶段就不会产生改变,如因设计更改、不可预见因素而导致的改变等,业主既能够向承包商作出无差错的改变指令,也能够向承包商作出因其差错而导致的纠错指令。尽管在实践操作中并没有清晰区别这两种类型的指令,但如果是无差错的改变指令,一般由业主方给予承包商必定的补偿。建议两边在合同商洽中关于改变的程序、怎么核算因改变引起的人材机费用变化,以及延迟交给或许引起的丢失都作出详细的规则,承包商应争夺在必定条件下回绝承受不合理的改变指令的权力。

关于背靠背协议的条款

因为在世界工程中标后,业主和承包商需求在较短的时刻(通常为1个月)内到达合同协议,承包商往往会挑选在中标前就与各分包商到达附条件收效的合同,一旦主合同成立,该分包合同也随之成立。因此,必须要清晰背靠背协议中的附条件和附期限条款。

为保证分包商恪守总包合同的规则,维护总包方的利益,应在背靠背协议中特别注意有关职责搬运的条款,即若因分包商原因此导致的工程质量呈现瑕疵或缺点,在业主向承包商追偿后,承包商可向分包商追偿。背靠背协议中还应要求分包商向总包也供给相应的履约保函、质保金保函等担保,分包商供给的保函期限及金额应与主合同的保函期限与金额相匹配。此外,在背靠背协议中,当债务人(如承包商)怠于行使其到期债权时,债权人(如分包商)是否能行使其代位求偿权向次债务人(如业主)追偿,各国对该条的规则各不相同,两边可在了解所在国法令后在合同条款中加以束缚。背靠背协议的目的在于能够使得总包方和分包方成为一个利益一起体,以此来一起推进项目的顺畅施行。

关于因业主原因此暂停施工或停止合同的条款

承包商出于对本身权力的维护,在合同商洽中应当清晰,若业主因其本身原因无法按时向承包商付出月进展款或节点款,导致承包商因无法按时收到付款而产生的误工或罢工,承包商能够采取合理的措施来保障自己的权益,如采取向业主索赔因暂停导致的工期延误、人员设备窝工费、要求改变合同的总金额等。承包商应在合理期限内向业主提出索赔,业主也应在合理期限内作出答复,若业主拒不答复或有意延迟回复承包商的合理要求,能够视为其默示承受承包商的索赔要求。当延迟付款现已到达必定份额,承包商便具有单方面停止合同的权力,且停止合同并不影响其在合同中享有的其他权力,如在合同停止后进行索赔、扣除付出担保等。两边还应对在合同中的丢失进行清晰的定义,即是否仅仅能够索赔因合同终结而造成的直接丢失,还是也能够对直接丢失(预期可得利益)进行索赔,各国对此的规则各不相同,细化该条款有利于削减两边未来或许产生的争议。

因为世界工程合同触及的范畴广、专业性强,且合同条款之间又存在紧密的相关,因此,承包商应加强内部间的相互沟通和合作,让各方都能参与到前期的合同商洽之中。承包商也能够聘用在世界工程范畴有丰富经历的律所对合同进行把关,这样能够在商洽阶段及时发现合同的危险点并提出相应的处理方案,防止因合同中的晦气条款,导致其在履约阶段处于晦气的法令地位。

 

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